【內(nèi)容提要】

　　在一些案件中，有的國家工作人員利用職權，以脅迫他人接受代理服務等方式，索取他人財物，數(shù)額較大，此時，國家工作人員的行為系通過強迫交易行權錢交易之實，按照充分評價原則，一般按受賄罪定性處理。對于行為人受賄既遂后，又通過投資理財、經(jīng)營活動、虛構借款協(xié)議等方式轉(zhuǎn)移受賄贓款的，要綜合考慮行為人是否具有洗錢的主觀故意和客觀行為，精準區(qū)分自洗錢行為與事后不可罰行為。

　　【基本案情】

　　甲，A海事局黨委書記、局長；乙，B私營公司實際控制人，與甲關系密切。2021年10月，A海事局轄區(qū)內(nèi)要啟用一個新碼頭，甲欲讓乙來做新碼頭的船舶運輸業(yè)務，但因需要墊資等原因放棄。后甲建議乙來做新碼頭的固體散裝貨物EDI（電子數(shù)據(jù)交換，又稱“無紙交易”）申報代理業(yè)務，即由乙名下公司為停靠到碼頭的船舶進行EDI申報。按照相關規(guī)定，EDI申報業(yè)務系免費的政府公共服務，相關船舶經(jīng)批準并收到回執(zhí)后才能進入碼頭停靠。實踐中，EDI申報業(yè)務通常由碼頭承租方或貨物承運方等單位自行申報，也可以由申報單位自愿自費找代理機構代為申報。

　　甲為了讓乙有償做到該業(yè)務，遂組織乙、碼頭承租方丙、砂石承運方丁等人召開新碼頭啟用安全作業(yè)專題會，并以A海事局會議紀要的形式指定乙名下B公司作為船舶代理單位進行EDI申報。之后，甲為乙站臺，由乙出面游說丙、丁以船載砂石每噸0.5元的價格向乙支付EDI申報代理費，否則A海事局對丙、丁涉及的EDI申報將予以拒絕。丁認為該代理費不合法，且按慣例應由丙申報，遂沒有同意。丙為避免支付代理費，向A海事局申請EDI賬戶欲自行申報，但在甲的授意下，該EDI賬戶沒有通過審批。為了盡快申報成功、減少經(jīng)濟損失，丙、丁被迫無奈只好同意讓乙代為EDI申報，并由丁和乙按照船載砂石每噸0.5元的價格簽訂代理服務協(xié)議。此后，甲、乙以同樣方法，迫使其他砂石承運方也與乙簽訂代理服務協(xié)議并支付代理費用。2021年12月至2024年3月，乙共向丁等砂石承運方收取EDI申報代理費490余萬元，甲、乙約定按六四比例分成。甲在收到200余萬元現(xiàn)金贓款后，為規(guī)避查處和掩飾、隱瞞錢款的來源和性質(zhì)，將其中的160萬元交給乙，讓乙存入乙本人銀行賬戶并用于購買理財產(chǎn)品，乙予以配合。理財產(chǎn)品到期后，乙將上述本金及收益共計170萬元用于經(jīng)營活動。1年后，甲讓乙把該170萬元及收益20萬元通過銀行轉(zhuǎn)賬給甲的母親，并讓其同甲的母親簽訂虛假借款協(xié)議。甲、乙向經(jīng)營主體收取EDI申報代理費的問題被所涉20余戶經(jīng)營主體多次投訴舉報或越級上訪，引發(fā)媒體廣泛報道，造成惡劣社會影響。

　　【分歧意見】

　　本案中，對甲、乙的行為如何定性，存在三種不同意見。

　　第一種意見認為：甲明知EDI申報不收費，仍以A海事局會議紀要的形式指定B公司作為船舶代理單位進行EDI申報，后又以拒絕丙申請開通EDI賬戶等方式威脅丙、丁等人接受B公司的EDI申報代理服務并支付費用，甲、乙構成強迫交易罪。

　　第二種意見認為：甲、乙合謀，利用甲的職務便利，通過出具A海事局會議紀要、不審批EDI賬戶申請等方式迫使經(jīng)營主體簽訂代理服務協(xié)議，索取EDI申報“代理費”，本質(zhì)上是索賄。由于強迫交易是手段，受賄是目的，兩者之間存在牽連關系，根據(jù)主客觀相一致和全面評價原則，應按照受賄罪定性處理，且應從重處罰。甲、乙在分贓后通過投資理財及銀行轉(zhuǎn)賬方式轉(zhuǎn)移受賄犯罪所得的行為，屬于犯罪后對贓款的處理行為，系“事后不可罰”行為，不構成自洗錢犯罪。

　　第三種意見認為：同意第二種意見對甲、乙行為構成受賄罪的定性。同時，甲、乙在受賄犯罪既遂后，通過投資理財、經(jīng)營活動、銀行轉(zhuǎn)賬及虛構借款協(xié)議等方式，轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換受賄所得，具有掩飾、隱瞞受賄犯罪所得來源和性質(zhì)的主觀故意和客觀行為，構成洗錢罪。甲以A海事局會議紀要的形式指定B公司作為船舶代理單位進行EDI申報，后又以拒絕丙的開通EDI賬戶申請等方式強迫丙、丁等人接受B公司的EDI申報收費服務，嚴重損害國家機關形象，構成濫用職權罪，對甲應以受賄罪、洗錢罪、濫用職權罪實行數(shù)罪并罰。

　　【意見分析】

　　本案中，筆者贊同第三種意見，具體分析如下。

　　一、甲伙同乙利用職務便利脅迫他人接受代理服務并付費的行為構成受賄罪

　　根據(jù)刑法第二百二十六條規(guī)定，以暴力、威脅手段，實施下列行為之一，情節(jié)嚴重的，構成強迫交易罪：強買強賣商品的；強迫他人提供或者接受服務的；強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動的。通常情況下，由于強迫交易罪和受賄罪在構成要件上差異較大，兩者不會產(chǎn)生競合，但在一些特殊情形中，可能存在牽連關系。如國家工作人員主觀上存在受賄的故意，為了達到該目的，利用職權脅迫他人無償提供服務或者有償接受服務，迫使對方接受自己的要求。此種情況下，由于強迫交易是手段，受賄是目的，兩者之間存在牽連關系，根據(jù)主客觀相一致和全面評價原則，應按照受賄罪定性處理。

　　本案中，甲作為A海事局黨委書記、局長，利用全面負責單位業(yè)務工作的職務之便，讓乙有償做EDI申報代理業(yè)務，通過組織乙、丙、丁等人召開新碼頭啟用安全作業(yè)專題會，并以A海事局會議紀要的形式指定B公司作為船舶代理單位進行EDI申報，以及自己為乙站臺、拒絕丙的開通EDI賬戶申請等方式，脅迫丙、丁等人接受B公司提供的EDI申報代理服務，并支付“代理費”490余萬元。甲作為國家工作人員，與社會人員乙共謀，兩人共同利用了甲的職務便利，明知經(jīng)營主體可以自行免費申報EDI業(yè)務或自愿自費找代理機構代為申報，通過實施脅迫經(jīng)營主體接受有償代理服務的行為索取他人財物。此種情形下，由于強迫交易是手段，而受賄是目的，兩者之間存在牽連關系，根據(jù)主客觀相一致和全面評價原則，應按照索賄型受賄罪定性處理，更能全面評價其行為。同時，依據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》相關規(guī)定，“根據(jù)刑法關于共同犯罪的規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)伙同受賄的，應當以受賄罪的共犯追究刑事責任”，因此，對甲、乙應以受賄罪共同犯罪追究刑事責任，且二人具有索賄情節(jié)，應從重處罰。

　　二、甲、乙通過銀行轉(zhuǎn)賬、虛構借款協(xié)議轉(zhuǎn)移贓款的行為構成洗錢罪

　　根據(jù)刑法第一百九十一條規(guī)定，為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的：（一）提供資金帳戶的；（二）將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；（四）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的，構成洗錢罪。實踐中，認定自洗錢行為，要堅持主客觀相一致原則，具體情況、具體分析。

　　一是準確認定自洗錢的犯罪故意。認定自洗錢犯罪，行為人必須要具有洗錢的主觀故意和客觀行為，否則不能認定。認定其是否具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)的故意，要結(jié)合客觀行為判斷行為人是否具有洗錢的主觀故意，比如，是否有拆分混同資金、虛構交易、虛設債權債務等行為，即重點審查相關行為是否企圖切斷犯罪所得及其收益與上游犯罪的聯(lián)系，妨礙對上游犯罪進行追訴。

　　二是精準區(qū)分自洗錢行為與事后不可罰行為。實踐中，對于獲取貪污賄賂贓款贓物后，單純持有、占有、藏匿贓款贓物，后續(xù)行為所侵害的法益內(nèi)容和范圍沒有改變或增加，僅是一種自然延伸狀態(tài)的“物理轉(zhuǎn)移”，一般不應認定為洗錢行為。但是，如果行為人獲取贓款贓物后，通過迂回式、隱蔽式等一系列“洗白”行為，企圖將其合法化，改變犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源，應當單獨認定為洗錢行為。

　　本案中，甲將受賄款中的160萬元現(xiàn)金交給乙，讓乙存入乙本人銀行賬戶并用于購買理財產(chǎn)品。理財產(chǎn)品到期后，乙將上述本金及收益共計170萬元用于經(jīng)營活動。1年后，甲讓乙把該170萬元及收益20萬元通過銀行轉(zhuǎn)賬給自己的母親，并讓其通過同甲的母親簽訂虛假借款協(xié)議作為掩飾。甲、乙兩人具有掩飾、隱瞞受賄犯罪所得的來源和性質(zhì)的主觀故意和客觀行為，符合洗錢罪的主客觀構成要件，應承擔相應的刑事責任。

　　有觀點認為，甲讓乙將部分贓款通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式進行轉(zhuǎn)移，最終還是轉(zhuǎn)到自己母親名下的銀行卡上，這是一種單純改變贓款存放位置的行為，結(jié)合資金來源去向、借貸金額、雙方關系等因素，調(diào)查部門較為容易識別借貸的虛假性，對查明資金的來源影響不大。因此，甲、乙規(guī)避組織查處的行為屬于犯罪后對贓款的處理，系“事后不可罰”的行為，不宜單獨認定為洗錢犯罪。筆者認為，甲、乙的上述行為不是單純的改變贓款存放位置的行為，兩人企圖通過投資理財、經(jīng)營活動、銀行轉(zhuǎn)賬及虛構借款協(xié)議，與乙的經(jīng)營收入相混合等方式將其合法化，從而改變犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源。該行為不僅妨礙了對受賄犯罪進行調(diào)查追訴，而且侵害了金融管理秩序，構成洗錢罪。由于受賄行為與自洗錢行為均具有相對的獨立性，符合各自獨立的犯罪構成，應當逐一單獨評價、準確進行認定，實行數(shù)罪并罰。

　　三、甲違規(guī)指定他人代理EDI申報業(yè)務的行為同時構成濫用職權罪

　　實踐中，行為人濫用職權往往不是單獨的行為，大多情況下還伴隨有其他違法行為，一般表現(xiàn)為濫用職權行為是其他違法行為的手段或結(jié)果，根據(jù)刑法理論兩者屬于牽連關系，一般應當擇一重罪處罰。但還存在一種特殊的牽連關系，根據(jù)“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三條規(guī)定，“國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰”。根據(jù)“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰”，而不是擇一重罪處罰。

　　根據(jù)“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，“造成經(jīng)濟損失30萬元以上的”、“造成惡劣社會影響的”等，均應認定為刑法第三百九十七條規(guī)定的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的情形。通常認為，國家機關工作人員濫用職權造成的損失可以分為有形損失和無形損失。實踐中，對有形損失，如造成經(jīng)濟損失的認定較為容易，但對無形損失的認定則相對難把握。參照《刑事審判參考》指導案例第1089號楊德林濫用職權、受賄案中的觀點，“司法實踐中對國家機關工作人員瀆職犯罪‘造成惡劣社會影響’的認定，在正確認識瀆職犯罪行為侵犯的是國家機關公務的合法、公正、有效執(zhí)行以及人民群眾對此的信賴這一法益的基礎上，一般可從以下方面予以把握：（1）瀆職行為嚴重損害國家機關形象，致使政府公信力下降的；（2）瀆職行為引發(fā)新聞媒體廣泛關注，引起強烈社會反響的……”

　　本案中，甲明知EDI申報業(yè)務系免費的政府公共服務，但其為了謀取私利，仍與乙共謀，脅迫多家經(jīng)營主體接受B公司提供的EDI申報代理服務，其行為嚴重違規(guī)違法，以權謀私、假公濟私，不正確履行職責，嚴重損害國家機關形象，侵害了公民、法人或者其他組織的合法權益，被20余戶經(jīng)營主體多次投訴舉報或越級上訪，引發(fā)媒體廣泛報道，造成惡劣社會影響，構成濫用職權罪，應與受賄罪、洗錢罪數(shù)罪并罰。（張劍峰 葉琦瓊 潘夢凡）

　　（作者單位：上海市松江區(qū)紀委監(jiān)委）