收受銀行卡后行賄人仍有使用情形下的既未遂認(rèn)定

　　【內(nèi)容提要】

　　“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）規(guī)定，“收受銀行卡的，不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額”。實(shí)踐中，有的行賄人將存有錢(qián)款的本人（或關(guān)聯(lián)人員）名下銀行卡送給受賄人后，仍通過(guò)手機(jī)銀行繼續(xù)使用該卡收款、轉(zhuǎn)賬和消費(fèi)，形成了行受賄雙方對(duì)銀行卡均能控制使用的局面。這種情況下，受賄數(shù)額及既未遂形態(tài)如何認(rèn)定易存在不同認(rèn)識(shí)。筆者結(jié)合案例，從行受賄雙方的合意內(nèi)容、受賄人是否實(shí)際控制銀行卡及控制程度三個(gè)方面，對(duì)收受銀行卡后行賄人繼續(xù)使用情形下的受賄數(shù)額及犯罪形態(tài)認(rèn)定進(jìn)行分析，以資參考。

　　【基本案情】

　　案例一：張某，A區(qū)保障房中心建設(shè)管理中心主管；于某，某智能化技術(shù)公司法定代表人。

　　2016年至2024年，張某在擔(dān)任A區(qū)保障房中心建設(shè)管理中心主管期間，利用職務(wù)便利幫助于某所在公司承攬了該區(qū)多個(gè)保障房中心發(fā)包的智能化工程項(xiàng)目。2016年，于某為表示感謝，將自己名下存有50萬(wàn)元的銀行卡送給張某，并告知其取款密碼。2022年至2023年，于某又分3次存入共計(jì)150萬(wàn)元，并告知張某。2016年至2024年張某案發(fā)，張某一直持有該卡并使用了30萬(wàn)元，于某在張某不知情的情況下，多次通過(guò)手機(jī)銀行使用該卡收款共計(jì)200萬(wàn)元，轉(zhuǎn)出共計(jì)305萬(wàn)元，其中還信用卡30萬(wàn)元，日常消費(fèi)25萬(wàn)元，用于公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)250萬(wàn)元；卡內(nèi)剩余65萬(wàn)元。

　　案例二：楊某，B區(qū)發(fā)改委副主任；趙某，某建筑公司實(shí)際控制人。

　　2020年1月，楊某利用職務(wù)便利，幫助趙某承攬了B區(qū)發(fā)改委機(jī)關(guān)食堂的擴(kuò)建工程。2020年3月，為感謝楊某提供的幫助，趙某將妻子王某名下一張存有50萬(wàn)元的銀行卡送給楊某，并告知其數(shù)額和取款密碼。2021年5月，趙某急需用錢(qián)，遂告知楊某想從該卡中先借用30萬(wàn)元，很快就歸還，楊某同意。后趙某讓妻子王某通過(guò)手機(jī)銀行從卡上轉(zhuǎn)走30萬(wàn)元。截至2024年楊某案發(fā)，趙某尚未還款。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　上述案例中，關(guān)于張某和楊某的受賄數(shù)額和犯罪形態(tài)如何認(rèn)定，存在三種意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：案例一中，張某受賄數(shù)額為200萬(wàn)元，且均已既遂。于某分批將共計(jì)200萬(wàn)元存入銀行卡后告知張某數(shù)額及取款密碼，張某已實(shí)際控制該銀行卡內(nèi)資金，并可以刷卡消費(fèi)處分財(cái)物，此時(shí)受賄行為已經(jīng)實(shí)施完畢，且系全額既遂。犯罪既遂后，不可能再退回到未遂狀態(tài)。案例二中，楊某受賄數(shù)額為20萬(wàn)元，因?yàn)橼w某“借走”30萬(wàn)元后長(zhǎng)達(dá)3年仍未歸還，其已通過(guò)實(shí)際行動(dòng)表明只給楊某20萬(wàn)元。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：案例一中，張某受賄數(shù)額為30萬(wàn)元，系犯罪既遂。雖然實(shí)體卡由張某持有，但該卡登記在于某名下，其可隨時(shí)更改密碼，或掛失、注銷(xiāo)該卡，事實(shí)上，于某也通過(guò)手機(jī)銀行多次使用該卡，卡內(nèi)錢(qián)款實(shí)際仍由于某控制，因此，只能根據(jù)張某實(shí)際使用的卡內(nèi)30萬(wàn)元認(rèn)定其受賄數(shù)額。案例二中，楊某受賄數(shù)額為50萬(wàn)元，因楊某實(shí)得錢(qián)款20萬(wàn)元，其余30萬(wàn)元因案發(fā)行賄人未返還，屬于因受賄人意志以外的原因未得逞，故應(yīng)認(rèn)定20萬(wàn)元既遂、30萬(wàn)元未遂。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為：案例一中，張某受賄數(shù)額為200萬(wàn)元，其中95萬(wàn)元既遂，105萬(wàn)元未遂。張某利用職務(wù)便利為于某謀利，和于某達(dá)成收送200萬(wàn)元的合意并收受銀行卡后，已構(gòu)成受賄罪，犯罪金額為200萬(wàn)元。于某私自使用該卡取走卡內(nèi)部分款項(xiàng)，屬于張某意志以外的因素，應(yīng)將張某實(shí)際使用的30萬(wàn)元認(rèn)定為受賄既遂，截至案發(fā)卡內(nèi)剩余的65萬(wàn)元仍在受賄人控制之下，不屬于因受賄人意志以外原因未得逞的情況，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，行賄人取走的105萬(wàn)元認(rèn)定為受賄未遂。案例二中，楊某受賄金額為50萬(wàn)元，且系既遂。趙某后續(xù)借走的30萬(wàn)元系二人之間的借款行為，不影響受賄數(shù)額的認(rèn)定。

　　【意見(jiàn)分析】

　　筆者同意第三種意見(jiàn)，具體分析如下。

　　一、結(jié)合行受賄雙方合意內(nèi)容認(rèn)定犯罪數(shù)額

　　受賄犯罪中通常根據(jù)行受賄雙方的合意內(nèi)容確定受賄數(shù)額。刑法第三百八十五條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢(qián)交易，行受賄雙方約定的交易對(duì)價(jià)即為受賄數(shù)額。雙方的約定可以是明示的，也可以是暗示與默許的。在具備謀利要件的前提下，若雙方明確約定了賄賂金額，即使行賄人尚未給付財(cái)物，但約定由行賄人代持或給付的條件時(shí)，不影響受賄數(shù)額的認(rèn)定。

　　在以收受銀行卡方式受賄案件中，卡內(nèi)金額一般即為雙方合意的受賄數(shù)額。根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定，收受銀行卡的，不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。如果行賄人、受賄人以收送銀行卡方式接收賄賂款的意思明確（包括明示或暗示）、真實(shí)，且行賄人提供了完全充分的信息足以保證受賄人完全取出卡內(nèi)存款進(jìn)行使用，則可認(rèn)定雙方已就卡內(nèi)全部錢(qián)款作為權(quán)錢(qián)交易對(duì)價(jià)達(dá)成合意，不論受賄人是否實(shí)際取出或消費(fèi)，卡內(nèi)存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。即便因系統(tǒng)故障、受賄人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等主客觀原因?qū)е率苜V人未能完全取出卡內(nèi)存款或者消費(fèi)的，未取出或未消費(fèi)的部分也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

　　案例一中，張某利用職務(wù)便利幫助于某所在公司承攬多個(gè)保障房中心發(fā)包的工程，于某給予張某一張銀行卡并告知其取款密碼，先后將200萬(wàn)元存入卡內(nèi)，且每次都告知張某，張某予以接受。二人之間系典型的權(quán)錢(qián)交易行為，張某已構(gòu)成受賄罪。就受賄方式而言，于某已將銀行卡交付張某，并告知其取款密碼；就犯罪數(shù)額而言，于某每次存入錢(qián)款后均告知張某錢(qián)款數(shù)額，四次累計(jì)200萬(wàn)元，張某受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為200萬(wàn)元。案例二中，楊某幫助趙某承攬工程，趙某將存有50萬(wàn)元的銀行卡給予楊某，并告知其取款密碼，雙方就權(quán)錢(qián)交易達(dá)成的合意金額為50萬(wàn)元。之后趙某在征得楊某同意后，通過(guò)手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬借走30萬(wàn)元，成立新的民事法律關(guān)系，即便楊某用的是受賄款、最后未能收回，這也只是二人之間的借款糾紛。雙方關(guān)于行受賄50萬(wàn)元的合意沒(méi)有改變，楊某的受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為50萬(wàn)元。

　　二、結(jié)合是否實(shí)際控制財(cái)物認(rèn)定受賄犯罪的既未遂

　　受賄案件中，一般以受賄人實(shí)際控制行賄人給予的財(cái)物作為判斷犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)”。受賄罪和貪污罪相似，均屬于貪利型犯罪，判斷受賄罪的既未遂，應(yīng)參照該紀(jì)要，以受賄人是否實(shí)際控制財(cái)物作為標(biāo)準(zhǔn)。

　　對(duì)通過(guò)收受銀行卡的方式接收賄賂款的，通常情況下，應(yīng)將卡內(nèi)金額全部認(rèn)定為既遂金額。銀行卡作為一種記名債權(quán)憑證，具有特殊性，其本身并不具有價(jià)值，只是卡內(nèi)資金的一個(gè)載體。銀行卡的交付并不意味著卡內(nèi)資金的絕對(duì)轉(zhuǎn)移，銀行卡登記人還可通過(guò)掛失補(bǔ)卡、手機(jī)銀行等方式使用錢(qián)款、轉(zhuǎn)移資金。在行受賄犯罪中，行賄人主動(dòng)將銀行卡和卡內(nèi)資金交給受賄人，表明其放棄了對(duì)卡內(nèi)資金的占有使用，自愿將對(duì)卡內(nèi)資金的控制權(quán)轉(zhuǎn)移給受賄人，一般不會(huì)再通過(guò)掛失補(bǔ)卡等方式繼續(xù)控制。在行賄人交付銀行卡和密碼，截至案發(fā)行賄人也未取用的情況下，受賄人對(duì)卡內(nèi)資金實(shí)現(xiàn)了完全控制，不論是否實(shí)際取出或消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄既遂數(shù)額。

　　但對(duì)行受賄雙方可以共同控制卡內(nèi)錢(qián)款的情況下，受賄既遂數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)謹(jǐn)慎。實(shí)踐中，若行賄人于案發(fā)前繼續(xù)通過(guò)手機(jī)銀行等方式取走銀行卡內(nèi)賄賂款項(xiàng)，導(dǎo)致受賄人的獨(dú)占控制權(quán)出現(xiàn)松動(dòng)但未完全喪失時(shí)，則不宜一概認(rèn)定受賄人對(duì)卡內(nèi)全部資金構(gòu)成受賄既遂。理由如下：一是受賄人于案發(fā)前實(shí)際上未能控制卡內(nèi)全部資金。認(rèn)定受賄人拿到銀行卡時(shí)受賄行為就已經(jīng)既遂是一種法律擬制的完成，通常根據(jù)行賄人依賴(lài)受賄人利用職權(quán)為其謀利的基礎(chǔ)事實(shí)，可以推斷行賄人一般不會(huì)轉(zhuǎn)移卡內(nèi)資金。但這畢竟是基于社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)常理的推斷，在具體案件中，當(dāng)出現(xiàn)相反事實(shí)，比如行賄人將卡內(nèi)資金進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、取走使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重客觀事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，不能進(jìn)行當(dāng)然推定。二是行賄人事實(shí)上取走了銀行卡內(nèi)部分賄賂款，屬于受賄人意志以外的原因。相比于受賄人，行賄人作為銀行卡登記人實(shí)質(zhì)上具有更強(qiáng)的控制力。受賄人的控制力依賴(lài)于行賄人的控制力，如果出現(xiàn)行賄人私自轉(zhuǎn)賬取走等情形時(shí)，受賄人對(duì)行賄人轉(zhuǎn)走部分的控制權(quán)就會(huì)落空。根據(jù)刑法第二十三條關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，對(duì)于行賄人于案發(fā)前轉(zhuǎn)賬取走的部分賄賂款，因系受賄人意志以外的原因未得逞，應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂。簡(jiǎn)言之，行賄人交付銀行卡和密碼，案發(fā)前有使用情況，但未通過(guò)掛失等方式完全排除受賄人控制使用的，對(duì)卡內(nèi)資金因行賄人使用導(dǎo)致受賄人無(wú)法控制使用的部分，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂；對(duì)受賄人已經(jīng)實(shí)際使用的錢(qián)款，認(rèn)定為犯罪既遂；對(duì)雙方均未使用的部分，系行受賄雙方合意給予受賄人的錢(qián)款，截至案發(fā)仍在受賄人控制之下，不屬于因受賄人意志以外原因未得逞的情況，可認(rèn)定為犯罪既遂。

　　三、根據(jù)受賄人對(duì)錢(qián)款的實(shí)際控制程度認(rèn)定既未遂數(shù)額

　　實(shí)踐中，應(yīng)堅(jiān)持具體問(wèn)題具體分析，結(jié)合行受賄雙方對(duì)卡內(nèi)資金使用情況、控制程度等因素綜合認(rèn)定受賄的既未遂數(shù)額。案例一中，張某雖持有實(shí)體銀行卡，但因該卡系行賄人于某以自己名義辦理，可通過(guò)手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬操作，由于于某繼續(xù)使用，導(dǎo)致張某對(duì)于某取走的部分錢(qián)款并沒(méi)有完全控制，且屬于張某意志以外的因素。根據(jù)在案證據(jù)，2016年，于某將銀行卡交予張某后，除張某使用該卡進(jìn)行消費(fèi)外，于某還通過(guò)手機(jī)銀行進(jìn)行了多筆轉(zhuǎn)賬及消費(fèi)使用，除涉案的200萬(wàn)元外，其累計(jì)匯入200萬(wàn)元，轉(zhuǎn)出305萬(wàn)元。基于銀行卡使用情況可知，張某并不享有銀行卡內(nèi)200萬(wàn)元的排他控制權(quán)，其與于某分別基于實(shí)體卡和手機(jī)銀行對(duì)卡內(nèi)錢(qián)款形成了共同控制，相比于張某，于某基于卡主身份對(duì)卡的控制力更強(qiáng)，使用也更頻繁。此種情況下，于某將卡內(nèi)錢(qián)款轉(zhuǎn)出部分用于個(gè)人消費(fèi)或公司經(jīng)營(yíng)，張某不能對(duì)于某取走使用的部分實(shí)現(xiàn)控制，這屬于張某本人意志以外的因素，不宜推定張某對(duì)卡內(nèi)的200萬(wàn)元均構(gòu)成受賄既遂。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于張某實(shí)際使用的30萬(wàn)元應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂；對(duì)于截至案發(fā)卡內(nèi)剩余的65萬(wàn)元，因仍在受賄人控制之下，不屬于因受賄人意志以外原因未得逞的情況，應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂；對(duì)于于某私自取走的卡內(nèi)部分款項(xiàng)，屬于張某意志以外的因素，應(yīng)認(rèn)定受賄未遂，未遂金額為105萬(wàn)元。

　　案例二中，銀行卡雖在王某名下，但趙某和王某日常并無(wú)刷卡、消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬等用卡行為，后續(xù)30萬(wàn)元借款行為也系在得到楊某同意后借用，趙某已通過(guò)實(shí)際行動(dòng)將銀行卡的控制權(quán)完全讓渡給楊某，楊某享有銀行卡中50萬(wàn)元的排他控制權(quán)，借款30萬(wàn)元是楊某對(duì)卡中錢(qián)款的支配使用行為，是受賄既遂后對(duì)受賄財(cái)物的處分，不影響將50萬(wàn)元全部作為既遂認(rèn)定。

　　綜上，在通過(guò)收受銀行卡方式受賄的案件中，一是要查明行受賄雙方是否就通過(guò)銀行卡給付的錢(qián)款金額達(dá)成合意，以合意金額作為犯罪數(shù)額。二是要查明是否存在行受賄雙方共同控制的情況，若系受賄人排他控制，則應(yīng)將卡內(nèi)全部錢(qián)款金額認(rèn)定為犯罪既遂數(shù)額；若系雙方共同控制，且行賄人存在消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬使用等支配行為的，一般將行賄人實(shí)際使用金額認(rèn)定為受賄未遂數(shù)額，受賄人實(shí)際使用及剩余部分按既遂認(rèn)定。此外，收受銀行卡后出借錢(qián)款給行賄人的，屬事后財(cái)物處置行為，不影響受賄既遂數(shù)額的認(rèn)定。

　?。ㄗ髡?連洋 高清鳴 作者單位 北京市紀(jì)委監(jiān)委）