根據(jù)刑法第三百八十八條規(guī)定，國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，屬于斡旋受賄。斡旋受賄是受賄犯罪的一種特殊形式，不是獨立的刑法罪名。根據(jù)刑法第三百八十八條之一規(guī)定，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，構(gòu)成利用影響力受賄罪。

　　斡旋受賄和利用影響力受賄均表現(xiàn)為行為人通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為他人謀取不正當(dāng)利益，非法收受他人財物。在犯罪主體方面，斡旋受賄的犯罪主體只能是國家工作人員，而利用影響力受賄的犯罪主體既可以是國家工作人員也可以是非國家工作人員，只要與被利用的國家工作人員存在密切關(guān)系的人均可以構(gòu)成此罪。兩罪在構(gòu)成要件上具有一定的相似性，當(dāng)行為主體是國家工作人員時，應(yīng)如何準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)？筆者結(jié)合一起案例進(jìn)行分析。

　　甲，A市教育體育局黨組書記、局長，曾于2009年至2014年任A市政府黨組成員、辦公室主任。乙，A市科技館館長，曾于2008年至2014年任A市政府辦公室黨組成員、副主任。甲、乙基于同在A市政府辦工作相識，兩人交往以工作聯(lián)系為主，多年來具有一定私交。2019年下半年，某建設(shè)工程公司法定代表人丙為承接A市科技館布展設(shè)計工程項目，考慮到甲和乙熟識，遂請托甲幫忙給乙打個招呼，表示會重謝。后甲找到乙請其在此事項上幫忙，乙考慮到甲系其老領(lǐng)導(dǎo)，且目前兩人所在單位存在一定的工作聯(lián)系，以后有事還可以找甲幫忙，于是幫助該建設(shè)工程公司在投標(biāo)過程中獲取競爭優(yōu)勢，并順利中標(biāo)。為表示感謝，丙給予甲好處費30萬元。經(jīng)查，乙未收受他人財物且對甲收受該筆30萬元的行為不知情。

　　本案中，對甲構(gòu)成受賄罪還是利用影響力受賄罪在定性上存在分歧意見，關(guān)于行為定性和條款適用主要有以下三種意見。

　　第一種意見認(rèn)為，甲在接受丙請托后，利用職務(wù)便利為其謀取利益并收受財物，屬于普通受賄，應(yīng)依據(jù)刑法第三百八十五條之規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。第二種意見認(rèn)為，甲在接受丙的請托時，與乙并無上下級關(guān)系，甲請托乙對丙予以關(guān)照系利用其與乙之間的密切關(guān)系，應(yīng)依據(jù)刑法第三百八十八條之一規(guī)定，以利用影響力受賄罪定罪處罰。第三種意見認(rèn)為，甲在接受丙請托后，利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員乙的職務(wù)行為，為丙謀取不正當(dāng)利益，并收受財物，甲利用的是本人職權(quán)和地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，甲的行為屬于斡旋受賄，應(yīng)適用刑法第三百八十八條規(guī)定定罪處罰。筆者同意第三種意見。

　　甲的行為不屬于“利用職務(wù)上的便利”。根據(jù)刑法第三百八十五條對普通受賄和第三百八十八條對斡旋受賄的規(guī)定，兩罪都表現(xiàn)為國家工作人員為他人謀取利益非法收受財物，其中認(rèn)定斡旋受賄要求謀取的必須是不正當(dāng)利益，在為他人謀取的均為不正當(dāng)利益的情況下，兩罪的主要區(qū)別在于國家工作人員職權(quán)行使的方式不同，普通受賄利用的是國家工作人員本人“職務(wù)上的便利”，而斡旋受賄則系國家工作人員“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”實施相關(guān)行為。

　　最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）明確，“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)”；刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指“行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等”。

　　本案中，該布展設(shè)計工程項目的業(yè)主單位為A市科技館，甲系A(chǔ)市教育體育局黨組書記、局長，對該項目無主管、負(fù)責(zé)、承辦等職權(quán)，且甲在接受請托時，與乙不具有職務(wù)上的隸屬或制約關(guān)系，因此，甲的行為不符合《紀(jì)要》中關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”規(guī)定的情形，不應(yīng)認(rèn)定屬于普通受賄。

　　甲利用的是其職權(quán)或地位形成的便利條件。斡旋受賄和利用影響力受賄都是行為人通過影響其他國家工作人員，達(dá)到為請托人謀取利益并收受他人財物的目的。斡旋受賄要求行為人通過本人職權(quán)或地位形成的便利條件來影響其他國家工作人員職權(quán)的行使；利用影響力受賄要求行為人通過與其他國家工作人員的密切關(guān)系來影響國家工作人員職權(quán)的行使，利用的是非職權(quán)性的私人密切關(guān)系。實踐中，應(yīng)當(dāng)從國家工作人員與被其利用的國家工作人員之間的工作聯(lián)系及平時的私交情況進(jìn)行取證，從二人的職權(quán)范圍、工作聯(lián)系、平時交往狀況等方面，綜合判斷國家工作人員“撬動”其他國家工作人員提供幫助時利用的是什么。

　　本案中，應(yīng)當(dāng)通過分析甲、乙的社會背景、任職經(jīng)歷、日常交往，判斷甲、乙關(guān)系的形成原因及主要表現(xiàn)，并結(jié)合乙利用職權(quán)提供幫助時的主觀心態(tài)，綜合判斷甲憑借的是其職權(quán)或地位形成的便利條件，還是與乙的非職權(quán)性私人關(guān)系。一方面，雖然甲乙有一定私交，但雙方交往系基于在同一部門共事多年而形成，兩人交往以工作聯(lián)系為主；另一方面，乙在提供幫助時主要考慮的是甲曾任其直屬領(lǐng)導(dǎo)，兩人所在單位目前存在一定工作聯(lián)系，以后有事還可以找甲幫忙，所以才為丙所在公司提供了幫助。由此可見，甲“撬動”乙?guī)兔Φ闹饕蛩厥瞧渎殭?quán)、地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，因此，甲、乙關(guān)系符合司法解釋規(guī)定的“有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間”的情形，應(yīng)依據(jù)刑法第三百八十八條規(guī)定，認(rèn)定甲的行為屬于斡旋受賄。（鄒瑩 作者單位：湖北省枝江市紀(jì)委監(jiān)委）