【內容提要】

　　國家工作人員利用職務便利非法占有公共財物的行為涉嫌貪污犯罪，但實踐中對于公職人員利用職務便利幫助他人非法占有公共財物的行為如何定性，容易存在不同認識，筆者通過一起案例進行分析，以資借鑒。

　　【基本案情】

　　康某，A區征收中心（事業單位）征收補償一科科員；李某，A區B鄉政府副鄉長；蔣某，B鄉政府拆遷騰退辦公室干部；樸某，B鄉某村村民。

　　2014年11月，A區征收中心受A區政府委托負責實施A區B鄉的征收項目。康某系該項目負責人，負責與被征收人協商及簽訂補償協議、協議要件初審等工作。蔣某系鄉政府派駐到征收項目現場的工作人員，協助征收中心開展工作，負責鄉政府與征收中心的聯絡事宜。2015年11月，B鄉村民樸某意圖偽造材料騙取征收補償款，經中間人穆某請托康某、蔣某提供幫助。樸某向康某、蔣某隱瞞偽造材料一事，并許諾事后會給予二人好處費。康某在審核樸某提交的材料時發現其宅基地證明系偽造的，經過計算得知如審核通過，樸某可非法獲得征收補償款600余萬元，便與蔣某商量可以幫樸某獲得補償款但不能讓他獨吞，二人向樸某索要150萬元。樸某為順利獲得600余萬元，表示愿意分出150萬元給予二人。后康某為樸某出具虛假宅基地認定材料。因本次征收針對B鄉村民，需鄉政府配合征收中心認定村民宅基地情況，康某按程序將樸某的虛假宅基地認定材料交給李某審核，李某因發現材料存在問題而拒絕蓋章。

　　后蔣某發現李某存在違規幫助他人辦理征收補償事宜的行為，便將樸某材料混入李某所幫人員的材料中，憑借自己與李某多年交情請托李某蓋章，李某礙于情面，最終在樸某的問題材料上蓋章，其與蔣某并無經濟往來，且對康某、蔣某、樸某共謀的事不知情。后樸某的征收補償事宜得以順利推進。2016年2月，康某要求樸某在簽訂征收補償協議前先支付150萬元。樸某則堅持收到600余萬元后再給錢。經協商，樸某先將150萬元轉入中間人穆某賬戶中，待補償款到賬后穆某再將錢款分與蔣某、康某。2016年4月，樸某獲得補償款600余萬元，隨后康某分得75萬元，蔣某分得75萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，康某、蔣某與李某的行為均系利用職務便利幫助他人獲取非法利益，對于康某、蔣某、李某的行為如何定性存在以下不同意見：

　　第一種意見認為：康某、蔣某利用負責征收工作的職務便利，接受樸某請托，明知樸某不屬于征收補償對象，仍違規為其辦理征收補償手續，共同收受樸某給予的好處費150萬元，康某、蔣某構成受賄罪共同犯罪。同時，因康某、李某違規開展征收補償的行為造成國家征收補償資金損失600余萬元，康某、李某構成濫用職權罪。對康某應按照濫用職權罪與受賄罪數罪并罰。

　　第二種意見認為：本案中，樸某獲取征收補償資格的關鍵取決于B鄉政府副鄉長李某，蔣某僅起到居間聯系的作用，而康某只是提供審核材料，決定權在李某。康某、蔣某與樸某等人共同虛構征收補償事實，騙取征收補償款，康某、蔣某與樸某等人構成詐騙罪的共犯。

　　第三種意見認為：康某、蔣某明知樸某不屬于征收補償對象，亦明知樸某欲非法占有公共財物，仍利用職務便利違規為其辦理征收補償手續，本質上是幫助樸某非法占有公共財物，且實際上也分得部分補償款；李某明知樸某宅基地認定材料系偽造的，仍接受蔣某請托，違規履職幫助樸某非法占有補償款；因此，康某、李某、蔣某與樸某構成貪污罪共同犯罪。

　　第四種意見認為：康某、蔣某明知樸某不屬于征收補償對象，亦明知樸某欲非法占有公共財物，仍利用職務便利違規為其辦理征收補償手續，本質上是幫助樸某非法占有公共財物，且也分得部分補償款，康某、蔣某和樸某構成貪污罪共同犯罪；李某違規審核樸某宅基地認定材料，造成征收補償款損失600余萬元，構成濫用職權罪。

　　【意見分析】

　　本案中，筆者同意第四種意見，具體分析如下。

　　一、非法占有目的評析

　　非法占有目的是貪污犯罪的主觀構成要件，對行為人是否具有非法占有目的，應本著主客觀相一致的原則，結合具體案情具體分析。本案中，康某在得知樸某欲以虛假材料非法騙取征收補償款600余萬元的意圖后，與蔣某商量可以幫樸某獲得補償款但不能讓他獨吞，雙方有了共同侵吞600余萬元征收補償款的意圖，而樸某為順利獲得600余萬元補償款，也表示愿意分出150萬元。因此，康某、蔣某和樸某主觀上對于共同騙取征收補償款并進行瓜分具有通謀，康某、蔣某向樸某索要150萬元，系欲瓜分樸某可能非法騙取的征收補償款的行為，并非利用職權索取賄賂的行為。

　　同樣是利用職權幫助他人獲取非法利益，李某對該筆600余萬元補償款是否具有非法占有目的呢？筆者持否定觀點。雖然李某客觀上利用職權幫助樸某非法占有了征收補償款，但其主觀上是為了維護其與蔣某的關系，是徇私情的行為。李某在本起事實中僅違規審核了樸某的材料，其并不知曉也未參與康某、蔣某與樸某等人非法占有補償款的行為。李某對國家損失600余萬元補償款應是放任其違規履職后果發生的心態。根據主客觀相一致的原則，李某對該筆600余萬元補償款并無非法占有目的。

　　二、職務上的便利評析

　　貪污罪中，利用職務上的便利是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。根據2012年9月最高人民法院《關于發布第三批指導性案例的通知》中指導案例11號楊延虎等貪污案的裁判要點，“貪污罪中的‘利用職務上的便利’，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。”因此，貪污罪中的利用職務上的便利強調的是職務行為與公共財物的關系，簡言之，行為人履行職務中對公共財物有支配和占有的權力。主管是指行為人雖不具體管理、經手單位財物，但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。管理是指行為人對單位財物直接負有保管、處理和使用的職責，即對單位財物具有一定的處置權。經手是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要，單位財物一度由其經手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權。

　　本案中，康某負責與被征收人協商及簽訂補償協議、協議要件初審等工作，不具備主管、經手公共財物的權力。但拆遷補償協議的簽訂包含了對征收補償款等公共財物的分配和處置，康某對協議要件的初審職責中亦包含對公共財物的處置權力，其職權包括管理公共財物的權力，符合貪污罪中的利用職務上的便利。本案中A區征收中心自身并無征收的權力，其開展征收工作系受區政府的委托行使，征收中心的征收權力來源于國家機關的授權委托。因此康某作為征收中心的工作人員，其負責B鄉征收項目的權力也來源于區政府的授權委托，在受委托前康某并無該項職權。根據刑法第三百八十二條第二款規定，“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”

　　B鄉副鄉長李某明知樸某的材料系偽造的，仍違規同意對該材料蓋章確認，客觀上利用職權幫助了樸某違規獲取補償款。但本次征收項目實施主體為A區征收中心，征收補償事宜和補償款的發放均由征收中心負責，B鄉并不參與，僅在宅基地認定方面配合征收中心開展工作，鄉政府按規定對征收范圍內的宅基地進行確認，屬于履行對集體資產的管理職能，并非管理征收補償款的職能。李某審核B鄉村民宅基地的行為，系對本鄉域內管理的集體財產權屬情況的確認，具體補償還需要經過測量房屋面積、核算人口等，這些工作都是由區征收中心主導開展。李某作為B鄉副鄉長，對拆遷中的公共財物并無主管、管理、經手的權力，因此李某不符合貪污罪中利用職務上的便利要件，且未與康某、蔣某、樸某共謀實施貪污行為，不構成貪污罪。但李某違規履職導致國家財產受損的行為，構成濫用職權罪。

　　三、共謀的評析

　　刑事責任基礎在于行為人基于所知做出了何種具體的行為。共同犯罪中，必須以共犯之間的意思聯絡為前提，意思聯絡的判斷應以共犯行為關聯的具體事實為基礎。

　　本案中，康某、蔣某二人明知樸某欲非法占有征收補償款，共謀利用職權幫助樸某，并要求分得部分補償款。樸某也知曉只有借助康某、蔣某的職務便利，其才能非法占有該筆600余萬元補償款，因此同意二人從補償款中分得150萬元的要求。雙方相互支持、各取所需，在利用康某、蔣某職權共同非法占有征收補償款一事上達成共識，并基于此實施了非法占有征收補償款的行為，康某、蔣某、樸某三人構成共同貪污犯罪。

　　李某在接受蔣某請托違規審核樸某材料時，僅與蔣某在違規履職范圍內形成意思聯絡，但其對康某、蔣某、樸某共謀騙取征收補償款不知情，并未與蔣某等人就非法占有征收補償款的事情形成共謀。即便認為李某能根據當時情況推測出蔣某與樸某等人意圖共同非法占有征收補償款，那也只是李某的主觀推測，而共犯中的意思聯絡需要行為人犯意的傳遞、接受和反饋過程，單方面的推測不能認定存在意思聯絡。本案中，李某并未參與康某、蔣某、樸某等人騙取征收補償款的行為，亦未參與分贓，不宜按照共同貪污犯罪論處。

　　四、康某、蔣某的行為不構成受賄罪或詐騙罪，而是構成貪污罪共同犯罪

　　本案中，有意見認為，從行為表現上看，康某與蔣某合謀，利用職務便利違規為樸某辦理征收補償，并以此向樸某索要錢款，應構成受賄罪。康某、蔣某獲得的錢款系樸某在獲得征收補償款之前存入中間人賬戶中的錢款，并未實際分得征收補償款，因此不構成貪污罪。筆者不同意該意見。

　　首先，從主觀方面看。康某與蔣某明知樸某意圖以偽造材料的方式騙取征收補償款，二人合謀利用職務便利幫助樸某，但不能讓其獨占征收補償款，欲從中分得150萬元。康某、蔣某二人主觀上具有非法占有該筆征收補償款的故意。樸某知道二人意思表示后，為了順利拿到600余萬元補償款，也同意分給二人150萬元。雙方就非法占有該筆600余萬元補償款形成通謀。雖然形式上系康某、蔣某向樸某索取好處費，但實質上是三人共同騙取征收補償款并進行分贓的意思聯絡。

　　其次，從客觀方面看。康某、蔣某索取的150萬元是樸某先行支付至中間人賬戶中，形式上與600余萬元補償款并無關系，但實質上該筆錢款系康某與樸某共同貪污后的分贓行為。康某、蔣某能實際獲得150萬元贓款正是基于樸某能得到600余萬元補償款，康某要求樸某先行支付錢款可視為對貪污款的預支，分贓的具體方式并不影響贓款之間的關聯。

　　再次，康某、蔣某與樸某構成共同犯罪，應當以共犯論處。共犯的定性以正犯為準。樸某雖然有虛構征收補償材料的行為，但康某并未基于樸某的欺騙行為錯誤地處置財產，因此樸某的欺騙行為與其獲得600余萬元補償款之間的因果關系中斷，介入了康某的違規履職的因素。樸某虛構材料的行為僅對結果具有輔助作用，康某違規履職的行為才是樸某獲得600余萬元補償款的直接原因，因此康某是共犯中的正犯。康某、蔣某與樸某共謀虛構事實，共同騙取補償款的行為，應當以貪污罪共犯論處。

　　最后，對于600余萬元補償款的評價。按照第一種意見，600余萬元系康某濫用職權造成的損失，康某違規履職并造成600余萬元征收補償款的損失，其行為雖符合濫用職權犯罪構成要件，但康某、蔣某的行為同樣系利用職務便利伙同樸某非法占有公共財物，亦構成貪污犯罪，屬于貪污罪和濫用職權罪的想象競合，擇一重罪處罰，應按照貪污罪對康某、蔣某定罪量刑。

　　（李曌 作者單位：北京市朝陽區紀委監委）